L’imposizione del diritto di recesso in favore degli utenti è strettamente collegato alla possibilità di conservare il proprio numero pur cambiando operatore per i servizi di telefonia. Entrambi i diritti sono tutelati al fine di garantire una reale facoltà di scelta da parte degli utenti, in modo da favorire corrette dinamiche concorrenziali. Infatti, la mera attribuzione del diritto di recesso non consentirebbe all’utente di scegliere liberamente l’operatore di telefonia, cioè di cambiarlo in base all’offerta commerciale che ritiene più vantaggiosa, se contestualmente non gli venisse garantita la possibilità di mantenere lo stesso numero anche con il nuovo operatore. Le difficoltà e le complicazioni derivanti dal cambio di numero sarebbero un notevole deterrente, che andrebbero ad alterare il processo decisionale dell’utente, falsando così le regole del mercato.
La facoltà di cambiare operatore conservando il proprio numero, number portability, è tutelata dall’art. 80 CCE, e nel nostro ordinamento sono dettate discipline specifiche per la garanzia di tale diritto con riferimento sia alla rete fissa sia alla rete mobile. In questa sede saranno esaminati i meccanismi di tutela stabiliti per la rete fissa, ma le medesime considerazioni possono essere svolte rispetto alla portabilità del numero mobile, per cui sono previste procedure analoghe.
Nel vigente quadro regolamentare, assume primaria importanza l’art. 1, comma 3, della legge 2 aprile 2007 n. 40, che attribuisce una potestà con-formativa ad Agcom molto specifica, indicando in modo puntuale gli elementi del contratto che devono essere inseriti e demandando all’autorità il potere di definire le modalità attuative di quanto previsto nella legge. Infatti, la norma prevede che “I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle, fatta salva la facoltà degli operatori di adeguare alle disposizioni del presente comma i rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata in vigore del presente decreto entro i successivi sessanta giorni”.
Per dare attuazione a quanto previsto dalla legge, l’Agcom ha emanato la delibera 274/07/CONS, che modifica gli articoli dedicati alla portabilità del numero contenuti nella precedente delibera 4/06/CONS. L’autorità ha dettato una disciplina molto dettagliata del diritto di recesso e della portabilità del numero, stabilendo la procedura da seguire, i tempi, i costi, la continuità del servizio, nonché i limiti delle attività esperibili dagli operatori nel corso del procedimento.
Nel linguaggio adoperato nelle delibere, l’operatore donating è quello con cui l’utente ha un contratto in corso, dal quale vuole recedere; l’operatore recipient è quello con cui l’utente intende stipulare un nuovo contratto mantenendo il proprio numero. La regolazione distingue i casi di attivazione e migrazione, a seconda che il donating sia l’ incumbent o meno, ma ai fini del presente studio tale distinzione non è rilevante.
Il meccanismo prescelto dall’Agcom consente all’utente di esprimere la propria volontà di recedere dal contratto — stipulato con il donating — direttamente al recipient, ovvero non alla propria controparte del negozio rispetto al quale il diritto di recesso è esercitato, bensì alla nuova controparte con cui si intende sottoscrivere il negozio. Dunque, l’amministrazione stabilisce che la volontà di recedere può essere legittimamente ed efficacemente comunicata a un terzo estraneo rispetto al negozio, e ciononostante produrrà i propri effetti sul contratto.
La volontà di avvalersi del diritto di recesso deve essere espressa in forma scritta su un modulo cartaceo. Tale obbligo di forma non è richiesto per la validità della manifestazione di volontà, ma unicamente per la risoluzione di controversie, poiché il recipient è tenuto ad esibire il documento in caso di contestazione da parte del donating o dell’utente. Per evitare l’attivazione di prestazioni non richieste, 1’Agcom ha anche previsto la generazione per ogni utente di un codice di migrazione che il recipient deve ottenere per dare avvio alla procedura.
Sarà il recipient a comunicare al donating l’intenzione dell’utente di recedere dal contratto e i due operatori sono obbligati a collaborare al fine di consentire la conclusione della procedura di migrazione con la portabilità del numero entro i tempi fissati dall’autorità e senza disagi per l’utente.
Al donating sono imposti vari divieti, per evitare che egli possa ostacolare la transizione verso il nuovo operatore. In particolare, non può svolgere attività di retention anticompetitiva, contattando l’utente per offrire condizioni vantaggiose al fine di convincerlo a desistere dalla propria intenzione di migrare. Inoltre, l’operatore donating non può interrompere la procedura di transizione, salvo i casi eccezionali specificamente elencati nell’art. 17, comma 9, della delibera 274/07/CONS.
Dopo aver sinteticamente esposto il meccanismo stabilito dall’autorità per esercitare il diritto di recesso mantenendo il proprio numero — che rappresenta di per sé fattispecie assai rilevante ai fini del presente studio — sembra interessante concentrare l’attenzione su quattro profili particolari dell’istituto.
Il primo profilo riguarda le clausole penali previste per la cessazione anticipata dal contratto, che operano da deterrente per lo sviluppo della concorrenza. L’Agcom ritiene ingiusto consentire che l’utente debba comunque versare i canoni a scadere per il mancato utilizzo della linea, quando l’ incumbent sarà remunerato dal recipient per l’uso di quella medesima linea, attraverso un servizio di accesso intermedio. In particolare, l’art. 18, comma 7, della delibera 274/07 statuisce che “Nel caso in cui l’utente receda anticipatamente da un servizio di accesso per passare ad un operatore che ripaga la stessa linea, anche attraverso un servizio di accesso intermedio, l’utente non può essere soggetto al pagamento di oneri non giustificati dai costi effettivamente sostenuti”. Pertanto, si stabilisce l’inefficacia di clausole penali per il recesso anticipato che prevedono oneri che l’autorità giudica ingiustificati.
Il secondo profilo attiene ai costi relativi al trasferimento della linea. La distribuzione di tali costi è sottratta alla libera contrattazione delle parti, in quanto l’amministrazione impone autoritativamente che i costi per le attività relative al passaggio richiesto siano pagati dal recipient. Di contro, l’operatore donating non può richiedere alcun contributo di cessazione all’utente, come chiarito nell’art. 6 della delibera 41/09/CIR. Tale imposizione autoritativa della ripartizione dei costi di migrazione determina un obbligo di contenuto per i nuovi contratti da stipulare, ma per i contratti sottoscritti precedentemente, contenenti la previsione di costi per l’utente, rappresenta una fattispecie di accollo obbligatorio in capo al recipient di un debito dell’utente.
Il terzo profilo di interesse si riscontra nei casi di cessazione della linea, ovvero quando l’utente chiede la disattivazione dei servizi di telefonia senza domandare contestualmente la portabílità del numero verso altro operatore. In questo caso l’Agcom prevede dei meccanismi di tutela che vanno oltre la garanzia del corretto funzionamento delle procedure di migrazione richieste dall’utente. Infatti, anche se l’utente non chiede la portabilità, dunque sembrerebbe interessato alla mera cessazione del contratto, l’Agcom stabilisce che l’operatore a cui il numero ritorna in disponibilità non può comunque riutilizzarlo per un periodo di almeno 30 giorni. Tale divieto temporaneo di utilizzo è previsto per consentire all’utente di stipulare un nuovo contratto con un altro operatore anche in un momento successivo e non contestuale alla cessazione, senza perdere il diritto alla portabilità. Infatti, durante il periodo di congelamento del numero, un eventuale nuovo operatore cui l’utente si è rivolto, può chiederne la portabilità. Per garantire il corretto funzionamento di tale meccanismo, l’art. 19, comma 4, della delibera 274/07/CONS stabilisce che “tutti gli operatori stipulano accordi bilaterali di gestione diretta della portabilità del numero che garantiscano, tra l’altro, il passaggio degli utenti tra operatori che impiegano i servizi di accesso”. Dunque, l’Agcom impone agli operatori di stipulare un contratto con un determinato contenuto, costituendo così una fattispecie di contratto imposto nel contenuto.
Il quarto profilo riguarda l’ambito soggettivo di applicazione degli obblighi previsti dalle delibere sopra citate. Infatti, i vincoli stabiliti per l’esercizio del diritto di recesso e per le procedure di migrazione si applicano a tutti gli operatori indistintamente, siano essi titolari di SMP o meno. Su tale aspetto, la Commissione europea aveva chiesto dei chiarimenti, esprimendo i propri commenti — ai sensi di quanto previsto all’art. 7, comma 3 delle Direttiva 2002/21/EC — sullo schema di provvedimento inviato dall’autorità.
L’Agcom ha, pertanto, specificato le basi giuridiche per l’imposizione di tali obblighi ad operatori non SPM, rinvenendole nel combinato disposto dell’art. 28, comma 1, CCE, che impone agli operatori autorizzati dí rispettare le condizioni imposte per l’autorizzazione generale tra cui quelle indicate al comma 8 della parte A dell’allegato 1 al CCE ovvero “a rispettare le norme sulla tutela dei consumatori specifiche del settore delle comunicazioni elettroniche”; dell’art. 70 CCE in base al quale i tempi di attivazione, e correlativamente di disattivazione, del servizio, costituiscono elementi che devono necessariamente far parte del contenuto minimo della disciplina contrattuale; dei principi di cui all’art. 13 CCE, poiché i tempi di migrazione rappresentano un elemento rilevante ai fini della scelta da parte dei consumatori e, di conseguenza, la certezza, la trasparenza e l’adeguata pubblicità delle informazioni relative a tale elemento consentono ai consumatori stessi di trarre il massimo beneficio dalla concorrenza nello specifico mercato. Oltre alla puntuale esposizione della base normativa, l’autorità afferma anche la necessità logica di imporre tali obblighi a tutti gli operatori, senza limitare l’ambito applicativo al titolare di SMP. Infatti, essendo necessaria la collaborazione tra operatori per garantire la tempestiva e corretta portabilità del numero, è indispensabile prevedere obblighi bilaterali per entrambi i soggetti che partecipano alla procedura, altrimenti la regolazione sarebbe inutile e inefficace lasciando uno dei due operatori libero di frustrare e annullare gli sforzi dell’altro.